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第五节 索赔时效
一、索赔时效的功能
1、促使权利人行使权利的功能
索赔时效的这一功能是由其本质决定的，索赔时效是时效制度中的一种。其功能类似于民法中的诉讼时效。也就是说，超过法定期间，权利人不主张权利，则权利灭失。这样就可以督促权利人行使自己的权利。
2、平衡业主和建筑承包商的利益的功能
在施工合同索赔中，业主通常是作为被索赔方，与建筑承包商比较而言，对施工过程的参与程度和熟悉程度相对较为简单肤浅，施工记录也相对较为简单。如果允许承包商隐瞒索赔意图，对其索赔权不加时间限制，无疑将置业主于不利状态。通过制约索赔的时间限制，可以使业主与承包商的利益在一定程度上得到平衡。
3、有利于客观、公正、经济地解决索赔的功能
如果没有索赔时效的限制，索赔权利人可能会在工程完工后才提出一揽子索赔。但由于时间较长，人员变动，使得索赔事件的事实状况很难复原，因而导致索赔很难通过协商解决，而只能通过调解、仲裁或诉讼等方式解决，增加了承发包方的成本。即使通过诉讼，客观公正地认识事件真相，也是非常困难的事情。
因此，确定相对较短索赔时限，有利于证据保存，使索赔事件的真相较易查明，有利于索赔的快速解决。因此，索赔时效对业主和承包商而言，都是经济的、公正的。
二、索赔时效的效力
索赔时效有两个方面的效力，一是索赔时效期间届满则索赔权即诉权的消灭，即权利人未在约定的索赔时效期间内提出索赔，其索赔权利消灭；二是索赔时效为有效的抗辩理由，即索赔时效期间届满，请求权的相对人因而取得否认对方请求的权利。
索赔时效期间届满后的请求权，因诉权的消灭，变为不可诉请求权。这种请求权不受法律强制实施的约束力和保障。因此基于索赔时效的效力，义务人取得了抗辩权，可拒绝权利人的索赔主张。但权利人的实体权利并未就此丧失。
因此，一方面如果被索赔方即请求权义务人主动放弃索赔时效的抗辩权，其仍可自愿履行该债务，给权利人以补偿，索赔方有权接受该赔款，不构成不当得利。即使被索赔方不知道时效届满的事实，也不能以不知时效届满为由要求返还。另一方面，被索赔方也可以在时效届满，提出索赔时效抗辩的同时，仍可基于道义或公平原则，给予索赔方适当补偿，即所谓的道义索赔，索赔方也有权接受该赔款，不构成不当得利。
三、索赔时效的适用范围
索赔时效的适用范围应根据合同约定确定，一般而言，对于合同有具体时间约定的事项不适用索赔时效。如合同规定设计变更对总价的增减在竣工结算时调整，则设计变更引起的索赔，毋须遵守索赔时效规定。此外，法律对时效有明文规定的事项，如保险索赔时效，应按法律规定处理，而不得以合同约定为准。
四、索赔时效期间的计算
由于索赔时效关系到索赔权利的得失，决定了索赔结果，因此，索赔时效期间的计算，尤其是索赔时效期间的起算时间的确定就至关重要。
尽管任何事件的发生或长或短都有持续时间，但是索赔时效期间的起算时间应该是索赔事件的发生当时。从索赔事件开始发生起，当事人就应该知道其具有了索赔权利，就应该积极行使自己的权利。
事实上，在规定较为详细的合同条款中，对持续时间较为长久的索赔事件，其索赔时效期间的起算仍然是事件发生的时间，只是在这种情况下，索赔权利人在索赔时效期间内提出的索赔要求不是最终的索赔要求，而仅仅是索赔意向。当索赔事件持续进行时，承包应当阶段性地向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，提交最终索赔报告。FIDIC条款53.3条规定，当据以提出索赔的事件具有连续影响时，承包提出的索赔报告应该被认为是临时详细报告，承包商应在索赔事件所产生的影响结束后28天之内发出一份最终详细报告。
应该指出的是，当有与权利人无关的事由发生而使权利人无法行使其请求权时，法律为保护权利人而使时效期间暂停计算，待中止事由消灭后继续计算。一般来说，索赔时效期间只可能因为不可抗力而暂停计算。
第六节 发包人的索赔
一、发包人索赔的内容及方式
根据《合同法》和《建设工程施工合同（示范文本）》的规定，索赔应是双向的。承包人可以向发包人提出索赔，发包人也可以向承包人提出索赔，这是承发包双方平等的主体地位决定的。施工合同履行过程中，如果承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可向承包人提出索赔。
发包人向承包人索赔的主要内容是工程进度索赔和工程质量索赔。如果由于承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，或由于承包人的原因，工程质量达不到协议书约定的质量标准，发包人都可能向承包人索赔，索赔的方式是发包人书面通知承包人并从应付给承包人的工程款额中扣除相应数额的款项。当承包人在工程进度和工程质量方面严重违约给发包人造成严重损失时，发包人甚至可以留置承包人在施工现场的材料和施工设备。
二、发包人索赔的特点
（一）索赔发生的频率较低
发包人对承包人选择，一般都要经过直接或间接地考察和严格地招标投标筛选，在正常情况下，施工质量一般能达到要求。至于是否能够按照合同工期竣工的问题，一个单项工程只有一次。因此，只要承包人在施工技术和管理方面不出现大的失误，发包人向承包人提出的索赔一般不易发生。
（二）在索赔处理中，发包人处于主动地位
当发包人向承包人提出索赔时，有较多的制约机会，发包人往往处于主动地位。只要发包人就索赔问题书面通知了承包人，就可以从应付工程款中扣款，甚至于留置承包人的材料、设备补偿损失。
（三）发包人向承包人索赔的目的是按时获得满意的工程
发包人向承包人索赔的主要内容是工程进度索赔和工程质量索赔。工程进度索赔通常表现为由于承包人自身原因施工活动不能按合同工期竣工时，发包人按合同规定扣除一定数额的款项；工程质量索赔通常表现为工程师要求承包人对有质量缺陷的产品进行修补、甚至返工。这两个方面索赔的目的是为了按时获得发包人满意的工程，而不是为了索赔费用。这和承包人向发包人索赔主要是为了自身的经济利益是不同的。
第二章 反索赔
一、反索赔及其内容
施工合同履行过程中，如果发生干扰事件，承发包双方都要进行合同分析。一方面，想在合同中找到对己方有利的条款，尽快追回在事件中所产生的损失；另一方面，又想在合同中找到对对方不利的条款，尽量推卸己方的责任，防止己方可能产生的经济损失。追回己方损失的手段称为索赔，把防止和减少对方向己方提出索赔的手段称为反索赔。
反索赔与索赔具有同等重要的地位，如果不能进行有效地反索赔，也就不可能进行有效的索赔。从这个意义上说，反索赔和索赔是不可分离的，索赔管理人员，应该同时具备索赔和反索赔这两方面的能力，才能在工作中掌握主动权。
反索赔的目的是防止和减少经济损失的发生，则它必然涉及防止对方提出索赔和反击对方的索赔两个方面的内容。要防止对方提出索赔，必须严格按施工合同的规定办事，防止己方违约；而要反击对方的索赔，最重要的是反驳对方的索赔报告，找出理由和证据，证明对方的索赔报告不符合事实或合同规定，索赔值的计算不准确，推卸或减轻己方的赔偿责任。
二、反索赔的作用
（一）成功的反索赔能减少或防止经济损失
施工合同履行中，当对方提出索赔时，己方应认真分析事件发生的原因及有关资料和合同文件，减少己方的责任，以达到减少或否定对方索赔之目的。
（二）成功的反索赔能阻止对方提出索赔
索赔和反索赔是进攻和防守的关系，对于多次进攻都不能取胜，甚至惨遭失败的索赔方，必须引起谨慎行事，不敢盲目再提出索赔，甚至放弃一些把握性不大、索赔额不高的索赔机会。
（三）成功的反索赔必然促进有效的索赔
由于工程施工中干扰事件的复杂性，往往承发包双方都有责任，双方都有损失。分清责任的大小及损失的多少，又很少一开始就形成一致意见，所以，索赔中有反索赔，反索赔中又会有索赔。有经验的索赔管理人员可以通过审查双方的索赔报告，发现新的索赔机会，找到双方索赔的理由。
（四）成功的反索赔能增长管理人员士气，促进工作的开展
能攻善守的反索赔管理者能够巧妙地使用合同武器，系统地利用客观资料，变更被动为主动，摆脱不利局面。从而使对方无法推卸应负的责任，找不到反驳的理由；使己方不仅减少损失，更会士气大振，促进工作的开展。
三、反索赔的实施
实施反索赔，理想的结果应是对方企图索赔却找不到索赔的理由和根据，而己方提出索赔时，对方却无法推算自己的责任，找不出反驳的理由。要想达到这样的理想结果，必须研究反索赔的实施，不断总结经验并制定出一整套有效的措施，并经过实施逐步完善。
反索赔工作是一个系统工程，从签订施工合同开始，并贯穿于合同履行的全过程。
（一）为防止对方索赔，应签订对己方有利的施工合同
施工合同的内容对己方是否有利，是一个基本而又重要的问题。因为，施工合同的规定是承发包双方进行索赔和反索赔的最直接的依据。如在己签订的施工合同中已存在对己方不利的单方面约束，双方责、权、利不对等，以及隐含己方承担较大的风险等，就可能从根本上限制或否定了己方提出索赔和反索赔的资格条件。
由此可见，能否有效的进行反索赔，维护己方的正当利益，从签订施工合同时就应有反索赔和索赔的意识，认真分析施工合同的每一条款对日后提出索赔和反索赔是否有利，如何利用制约对方的条款来缓解对方对己方的制约，使己方在签订施工合同阶段就处于不被对方制约的有利地位。
（二）认真履行施工合同，防止己方违约
施工合同签订以后，承发包双方应完全按照合同规定办事，把精力放在改进管理、提高效益上。通过有效的工程管理，排除干扰，搞好协作，不使己方发生违约行为，防止扯皮事件发生，使对方找不到索赔的理由和根据。
（三）发现己方违约，应及时补救
己方违约正是对方提出索赔的机会，无论事后对方是否提出索赔，违约方都应做好以下两个方面的工作：
(1) 发现己方违约后，应及时采取补救措施，并客观地向对方作必要的解释，以求获得对方的谅解和宽容，使对方不为此提出索赔。就目前国内的情况来看，对一些影响不大，经济损失较小，对方能够谅解的违约行为双方往往着眼于长远的合作和主要目标的实现，并不一定计较那些细小的索赔。
(2) 己方违约后，应及时收集有关资料，分析合同责任，测算给对方造成的损失数额，做到心中有数，以应付对方可能提出的索赔。决不可待对方提出索赔后才恍然大悟，临时安排人员，临时现抓资料，被对方的索赔报告牵着鼻子走。
（四）双方都有违约行为时，首先向对方提出索赔
反索赔从整体上讲是防守性的，但它却是一种积极意识，有时则表现为以攻为守，争取索赔中的有利地位。当承发包双方都有违约行为，双方责任都无法摆脱时，一方首先抓住时机提出索赔，则是反索赔积极意识的体现。具体表现为：
(1) 尽早提出索赔，防止超过索赔有效期限而失去索赔机会。
(2) 尽早提出索赔，这样可体现己方高水平的管理及迅速的反应能力，使对方有一种被迫感和迟钝感，在心理上处于劣势。
(3) 对方接到索赔报告后，必然要花费精力和时间进行分析研究，以寻求反驳的理由，这就使对方进入己方的思路考虑问题，陷入被动状态。
(4) 为最终索赔的解决留有余地。这是因为在通常情况下，索赔的最终解决双方都需做出让步，这对首先提出索赔的一方往往有利。
（五）反驳对方的索赔要求
对方提出索赔要求并提交索赔报告时，必然会注明索赔的理由和证据。反驳对方的索赔要求就是利用己方所掌握的事实资料及合同文件，证明对方的索赔报告事实不准确、索赔理由不充分、索赔计算不正确，以减轻或否定己方应负的责任，最终达到己方不受损失或少受损失的目的。在双方都有责任的索赔事件中，又掌握对方有不可推卸的责任的情况下，也可以用己方提出索赔来平衡对方的索赔要求。
四、反驳对方的索赔报告
工程实践中，对对方的索赔报告，必须进行反驳，不能直接地全盘认可。这是因为通常在索赔报告中往往有如下问题存在：
(1) 提出索赔的一方对施工合同的理解有错误，仅从自身的利益和观点出发解释合同，对合同解释有片面性，致使索赔理由不足；
(2) 索赔报告中所述索赔事件证据不足或没有证据；
(3) 索赔值的计算多估冒算，将己方应承担的风险和失误也都纳入其中等。
反驳对方的索赔报告要进行索赔理由分析、索赔事件的真实性分析、索赔事件的责任分析和索赔值计算的分析。
（一）索赔理由分析
反驳对方的索赔报告，首先要进行索赔理由分析，尽量找到对己方有利的合同条款，从而推卸己方的责任，这样就可能从根本上否定对方的索赔要求。
否定对方的索赔理由，可以考虑以下方面：
(1) 对方未能在合同规定的索赔有效期内提出索赔，故该索赔无效；
(2) 该索赔事件在合同规定的对方承担的风险范围内，不能提出索赔要求；证据不足或没有证据；
(3) 索赔要求不在合同规定的赔（补）偿范围内，如合同未明确规定，或未具体规定补偿条件、范围、补偿方法等。
（二）索赔事件的真实性分析
不真实、不肯定、没有根据或仅出于猜测的事件是不能提出索赔的。进行索赔事件的真实性分析要针对对方索赔报告中的证据资料，并依据己方合同跟踪的结果。
(1) 对方索赔报告中的的证据资料
无论索赔事件的事实怎样，只要对方索赔报告中未提出证明事件经过的得力证据，即可要求对方补充证据或否定对方的索赔要求。
(2) 己方合同跟踪的结果
从己方合同跟踪的结果中寻找对对方不利的证据或构成否定对方索赔要求的证据。
（三）索赔事件的责任分析
索赔事件的责任分析就是要分清楚合同双方在索赔事件中应承担的责任。责任分析的结果往往是：
(1) 责任在于索赔者自身。如由于双方疏忽大意，管理不善造成损失，或在索赔事件发生后未采取得力有效的措施降低损失等。
(2) 索赔事件是由其他方面引起的，不应由己方赔偿该事件引起的损失。
(3) 对于索赔事件合同双方都有责任，则应按各自的责任分担损失。
（四）索赔值计算的分析
如果不能从根本上否定对方的索赔要求，则索赔值计算的分析值得重视，它是反驳对方索赔报告的最后一个重要环节。进行索赔值计算的分析重点在于分析索赔费用原始数据的来源是否正确，分析索赔费用的计算是否符合当地有关工程概预算文件的规定，索赔费用计算过程是否正确。
通过以上四个方面的分析，往往能够找出对方索赔报告中的漏洞或薄弱环节，从而成功地进行反索赔。
五、反索赔报告及其内容
（一）反索赔报告
反索赔报告，是指施工合同一方对另一方索赔要求的反驳文件。在索赔的调解、仲裁或诉讼过程中，反索赔报告也是重要的法律文件之一。工程实践中，由于某具体事件的影响，合同双方之间发生索赔和反索赔的过程往往涉及方面较多，错综复杂。因此，反索赔报告应具有从整体到细节的系统阐述的分析论证，才能达到驳倒、减少和否定对方索赔之目的。
（二）反索赔报告的内容
1、概括阐述对对方索赔报告的评价
反索赔报告应指出对方索赔报告中的不妥之处，并表明己方的态度，为下面具体反驳打好基础。
2、针对对方索赔报告中的问题和索赔事件，进行合同总体分析
包括叙述事件真实情况，事件影响分析；合同对该类事件所确定的双方责任完成情况，事件影响分析；己方所掌握的工程施工中的其他有关实际情况等。重点应强调对方没有或部分没有按合同规定的责任去实施；对方应自行承担合同所规定的风险等。
3、反驳对方的索赔要求
按照预先确定的需要反驳的问题进行逐项反驳，每项反驳都应明确理由和证据。说明理由和证据时一定要准确，反驳结论应明确。
4、发现有索赔机会时，提出新的索赔
在反索赔中，己方往往会发现一些有利的索赔机会。在这种情况下，可以在反索赔报告中向对方提出索赔，也可只提出意向，另外出具单独的索赔文件。
5、结论
反索赔报告的结论往往涉及三项内容：
(1) 对对方提出的损失补偿要求拒绝批准或仅同意对方合理的补偿要求；
(2) 对对方提出的延期要求拒绝批准或仅同意对方合理的延期要求；
(3) 对己方提出的新的索赔列出具体数据及实施说明。
6、附各种证据资料
在反索赔报告中所使用的所有证明材料都应按一定顺序整理后，以备核实查用。