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第四章 索赔启示
一、主动创造索赔机会
K公司承包一项石坝工程。合同技术规范要求石坝心墙填料的含水量介于－2%～＋3%之间。开工后，K公司从料场开挖的填料含水量高达15%，超出规范要求。监理工程师遂要求K公司对填料进行处理，降低含水量。这样做无疑将大大增加费用，但工程师却拒绝增加费用。于是K公司建议工程师改变含水量标准，并保证采取适当的措施达到设计质量要求。工程师采纳了K公司的建议并下达了工作命令。由于填料的含水量标准改变了，原先采购的碾压机不适用，需重新配置。于是K公司借此提出索赔。工程师无奈只好同意。
评析：由于施工中遇到难以克服的困难，要求改变用料或改换施工做法，这是常事。但承包商如果一开始就借此提出索赔要求，则工程师很可能连承包商的建议也不予采纳。这样不但得不到索赔收益，连最初的被动处境都无法改变，承包商唯有按合同技术规范要求的标准施工，结果势必受罚。K公司的高明之处就在于有计划地逐步达到预期目的，其真实意图隐藏于其建议之中，不易被监理工程师察觉，待条件成熟了再提出要求。此时监理工程师因自己业已同意承包商的建议，再反悔已经来不及，只好同意承包商的索赔要求。
在承包工程实践中，千方百计地变被动为主动至关重要。然而主动地位非可轻易取得，这就要求承包商有计划有目的地一步一步去实现，利用一切可利用的条件，有意识地创造索赔机会以扩大收益。
K公司的成功经验是先设法让工程师同意自己的建议，取得书面变更命令，实现其前期目标；进而造成事实，最后达到其根本目的。这种步步为营的办法是很值得借鉴的。
二、业主提供的资料失真
B公司在H市承包一项污水治理工程。工程内容为清除一条长1200m、宽4m、深4m的污水沟内的淤泥，并埋上直径为1.5m的混凝土涵管。签约前，B公司赴现场考察所见：沟内没有积水，只有约1m厚的淤泥；污水沟的上游系各种大小不一的小渠或水沟，时值旱季，长期无雨，只有少量的污水而不能汇成水流。业主提供的资料表明，即使在雨季也不会有大量流水，因为上游的市政管道即可把污水和雨水一起排走。B公司遂同H市政府签订了承包合同。合同中写明：“承包人声明已对本标的工程的地理位置、周围环境及有关资料进行认真阅读和研究，对工程的所有条件感到满意，保证将不会因任何施工不便而要求增加费用。”
三个月后，承包合同经当地有关主管部门批准，工程师随即下达了开工令。可是雨季已经来临，上游的市政工程并未完工，无法启用，连续大雨使上游大量的雨水、污物顺流而下，致使B公司无法正常作业。为了保证施工，B公司只得在上游临时挖开一条渠沟，但当地政府却要征收地皮使用税，由此而导致B公司增加开支150万元。B公司遂向业主提出索赔，但业主援引合同中承包商声明的条款，驳回了B公司的索赔要求。
经过长时间的协商，未能达成协议，遂提交国际仲裁机构。仲裁机构经过调查研究后，又认真听取了双方的辩词，最后裁定B公司胜诉。
评析：仲裁机构之所以裁定B公司胜诉，理由是业主没有保持签约前的工地现状，而业主提供的资料表明，即使在雨季也不会有大量流水。这一点构成了业主提供的资料失真，而作为承包商，考察时无法预料后来所发生的施工制约，这属于有经验的承包商无法预见的意外因素，尽管承包商声明不要求增加费用，但由于条件的变化与业主提供的资料不符，故索赔成立。
三、意外情况的处理
H公司承包一项涵管工程。投标前，发标单位提交了一份有关工程的地质参考资料。资料表明，该工程所在地地下水渗漏量很小。同时，投标文件中规定：发包人对所提供资料的数据或情况不负任何责任，投标人应亲自进现场调查以取得准确资料。
合同实施过程中，承包商发现实际渗水量远比资料上标注的渗水量大得多。承包商不得不另外采取排水措施，从而增加了工程成本。于是，承包商向业主提出费用和工期索赔，但业主拒绝了。理由是招标文件中已明文规定，业主提供的数据仅供参考，承包商应亲赴现场调查了解。
经协商无效，承包商遂向仲裁机构提出申诉，最后承包商胜诉。
评析：虽然招标文件中明文规定业主提供的资料仅供参考，但承包商依然胜诉。这是因为仲裁机构认为，承包商在投标时不可能对渗水量数据进行验证。现场调查不包括钻探内容，承包商施工期间所遇到的大量渗水问题应视为有经验的承包商也无法预料的不利条件。根据FIDIC条款中关于不利施工条件的规定，承包商完全有理由提出索赔。
四、有权不用，过期作废
某公司中标承包一座教学大楼工程。合同签订后，业主向承包商推荐了一家防水材料供应商，希望承包商购用该厂商的防水材料。承包商因对该厂商资信情况不了解，本不乐意使用该厂商的材料，但考虑到业主的推荐，担心拒绝该厂商会得罪业主，将来会遭业主的刁难，因而采纳了业主的建议。
承包商检验了该厂家提交的样品，没有发现不合格之处，监理工程师也认可了该材料检验报告。于是，承包商同该厂商签了订货合同，并交了一万元的定金。
工程承包合同中规定：“凡附有合格证明的材料，在进场时必须验证。如无证明，须经试验合格后方可准使用。”
承包商因监理工程师业已认可其样品检验报告，在材料进场时没有再检验，便全面使用了。当监理工程师验收防水工程时发现该材料严重不合格，遂拒绝验收工程，并且不允许进行下一道工序。于是整个工程停工达两个月之久，工地上的100多名工人均无事可做。承包商无奈，遂决定追回定金和已交货款，另选材料厂商。但该厂商却逃之夭夭，无法寻找。而业主方面却拒绝因此而延长工期，并表示如不能按时交工，将执行误期罚款条款。于是承包商与业主发生了争端，承包商向业主提出索赔，要求业主延长工期并支付人员停工两个月所造成的损失，而业主断然拒绝。
评析：根据工程承包的国际惯例，业主无权强迫承包商接受其推荐的材料供应厂商，除非合同中明文规定由业主指定材料供应商。即使是指定供应商，承包商也应严把质量关，拒绝任何不合格材料。如果材料供应商由承包商自选，则承包商应对材料不合格承担全部责任。按合同规定，承包商应在材料进场时对材料进行检验或验证是否与合格证明一致。遗憾的是承包商没有这样做，以致遭此重大损失。
承包商完全有权拒绝业主推荐的材料厂商，任何时候都不能因顾虑业主刁难而冒风险。
当承包商发现防水工程不合格时，应立即返工，不应停下工程期待业主改变态度。在本例所述情况下，承包商应认真计算全面停工所造成的损失与返工重干所增加的费用之差，尤其要分析停工等待是否有可能使监理工程师改变态度，即使监理工程师改变态度，勉强认可其防水工程，是否就可以认为万事大吉了呢？工程交付使用后，出现防水问题怎么办？等到维修期再拆除返修，承包商将遭受的损失无疑会更大。
承包商应切记自己的责任，既要敢于又要善于运用合同赋予的合法权利，决不能因小顾虑而犯大忌。
五、低报价高盈利
某国TL公司以最低报价击败众多竞争强手，在我国一项总造价数亿美元的房屋建造工程项目招标中夺标。参与竞标的各国公司当时认为，以TL公司的报价，能保本就不错了。在工程建设期间，TL公司作为总承包商，统筹指挥20家中外分包公司；施工高峰期工地上多达8000余人工作，而TL公司现场指挥部人员最多时仅60多人，在工程装修阶段仅七、八人而已。四年后，项目竣工并交付中方使用，TL公司则赚取了相当工程总造价18%以上的利润。TL公司之所以能以低报价盈利，原因很多，除了周密的计划、良好的管理、先进的施工工艺因素外，还有高明的钻营术，值得我们研究。
1、利用分包商的弱点
承担分包任务的某些中国公司缺乏国际工程承包知识，缺乏同国外承包公司打交道的经验，TL公司利用我国有关公司的这一弱点，在分包合同中大做文章，违反国际惯例，加进许多不合理条款。例如，规定分包工程预付款在头九个月中还清；规定分包公司为其采购材料，若超出其采购价，超出部分由分包公司承担，若节省了费用，节省部分则由双方平分。TL公司还规定，施工机具费用和相应的税金全由分包公司承担。在向分包公司下达任务或提出要求时，常常故意不出书面文件，而分包公司却轻易接受并实施工程任务，到结帐或追究责任时，分包公司因拿不出凭据而干吃亏。
转移矛盾、推卸责任是TL公司的另一惯用手法。按照国际惯例，除业主指定的分包商外，总承包商选中的分包商同业主不发生直接关系。TL公司则常把分包商推到前台。在业主或监理工程师提出某种批评时，TL公司便躲在一边，或干脆为业主和监理工程师帮腔，让分包商充当其牺牲品。分包公司往往因缺乏经验和常识而被其利用。
2、竭力扩大索赔收益并避免受罚
无论工程设计的细微修改，还是物价上涨，抑或影响工程进度的任何事件，都是TL公司向业主提出经济索赔或工期索赔的理由，只要有机可乘，他们就大幅加价索赔。仅1989年一年，TL公司就向业主提出高达6000万美元的索赔要求。
反过来，TL公司对分包商处处克扣。分包商如未能在要求期限（往往过于苛刻的期限）内完成任务，TL公司便对他们实行重罚，毫不手软。
整个工程比原计划工期拖延了17个月，而TL公司灵活、巧妙地运用各种手段，居然避免了受罚。
评析：工程承包常常不是以报价高低决定盈亏。最重要的盈利手段是管理。报价高固然为盈利奠定了基础，但鉴于当前建筑市场上竞争已趋白热化，高价夺标已不可能。那么在这种形势下，承包工程是否还可盈利？TL公司的钻营术为我们做了很好的回答。通常情况下，工程承包的盈利手段主要有：工程管理、索赔和价格调值。在当前国内建筑市场低价中标很普遍的情况下，TL公司对盈利手段的成功运用，很值得我们借鉴。
TL公司的钻营技巧中最大的特点是索赔敢要价，善于利用业主和分包商的弱点，善于钻法律和政策的空子，其钻营手段之所以成功，除了客观因素外，更主要的是其主观能动性的充分发挥，尤其是具有丰富的工程承包经验和渊博的工程承包知识，这是其成功的关键。我们很有必要认真学习其钻营技巧。